윤석열 대통령에 대한 체포영장 이의신청이 기각돼 큰 파문이 일고 있는 가운데 이의신청을 기각한 서울서부지법 마성영 부장판사의 자질과 사상이 문제되고 있다.
서울서부지법(형사7단독 마성영 부장판사 결정)는 윤석열 대통령 측이 제기한 이의신청을 5일 기각했다. 법원의 이 같은 판결에 여러 법률가들도 매우 잘못된 결정이라고 비판하며 인권의 보루인 사법부의 장래를 걱정하고 있으며 윤 대통령 측은 대법원에 재항고를 검토하는 등 강하게 반발하고 있어 파문이 일고 있다.
앞서 서울서부지법(이순형 판사)은 지난해 2024년 12월 31일 공수처가 청구한 윤 대통령에 대한 체포·수색 영장을 발부했다. 윤 대통령에게는 내란 우두머리(수괴), 직권남용 권리행사방해 혐의가 적용됐다. 서울서부지법은 영장을 발부하면서 “형사소송법 110조, 제111조의 적용을 받지 않는다”는 내용을 적시했다. 형소법 110조는 군사상 비밀을 압수수색의 제한 사유로, 111조는 공무상 비밀을 압수수색의 제한 사유로 규정하고 있다.
이에 윤 대통령의 변호인들은 서울서부지법(이순형 판사)이 발급한 영장 내용에 심각한 문제가 있다며 지난 2일 문제의 영장을 발급한 서울서부지법에 이의를 제기했다.
윤대통령 측의 이의신청은, 체포영장을 발급한 서울서부지방법원 이순형 판사가 영장에 적은 '형사소송법 제110·111조는 이 영장에 적용되지 않는다'는 문구가 헌법 제12조 1항(누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다)를 위반했다는 것이 주된 내용으로 신청했으나 서울서부지방법원이 5일 이를 받아들이지 않고 기각을 한 것이다.
이의신청을 기각한 마성영 부장판사는 그 이유로 "신청인은 체포영장 및 수색영장의 발부 자체에 대해 다투는 것으로 보인다" "수사 단계에서 판사의 영장에 의해 또는 영장에 의하지 않고 체포되거나 구속된 피의자는 적부심사를 청구할 수 있을 뿐"이라고 설명했다.
또 "체포·구속영장, 압수수색영장의 발부나 기각 등 지방법원 판사의 재판은 형사소송법상 준항고 대상이 아닐 뿐만 아니라 준항고의 심사 범위에 판사의 영장발부 자체의 위법이나 당부를 포함시킬 수도 없다"고 부연했다.
이어 수색영장이 위법·무효라는 주장에 대해서는 영장 혐의사실에 내란죄뿐만 아니라 직권남용죄 혐의사실이 포함돼 있는 것으로 보이고, 이는 공수처법에 포함된 범죄라며 "그것과 관련이 있는 내란죄를 혐의사실에 포함시켰다고 해 위법이라고 할 수 없다"고 주장했다고 한다.
아울러 “형소법 제110·111조의 적용을 예외로 한다는 문구는 기존의 법 해석을 확인하는 의미일 뿐이며, 입법권을 침해하는 위헌적 행위라 볼 수 없다”고 판단했다.
마 판사의 설명을 요약하면, “법원의 체포.수색영장에 대해선 (그 누구라도) 취소나 변경을 구할 수 없고” “그 발부에 대해 다투는 것은 부적법하다"고 선을 그은 것이다. 이는 ‘법원의 고유 권한’이라고 강하게 주장한 것으로 해석된다.
마 부장의 설명은 일견 그럴듯하게 들리고 보인다. 사실, 이의신청은 형소법상 명확히 규정된 방법은 아니다. 현행 법률상 이의신청 절차가 제도화돼 있지만 형사 사건의 경우 이의신청 절차가 규정돼 있지 않다. 또 영장 발부 자체는 판·검사의 처분에 불복해 제기하는 준항고 대상도 아니다. 따라서 우리나라의 경우 영장에 관한 불복 방법은 기각될 경우 재청구, 발부될 경우 적부심사가 있다.
그러나 '이건 아니라는 것'이 진영 논리를 떠나 많은 지식인들의 판단이다. 국가의 흥망성쇄가 걸리다시피 한 엄청난 사건에 대한 마 부장 판사의 기각 결정과 설명은 법을 얄팍하게 공부한 얼치기 판사 나부랭이의 혹세무민(惑世誣民)이요 곡학아세(曲學阿世)라고 아니 할 수 없다는 것.
대한민국 헌법 제103조는 ”법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다“고 규정하고 있듯이 법관은 주권자인 국민들로부터 위임받은 사법권을 헌법과 법률에 따라 행사하는 것이고, 여기에 법관의 양심을 개인의 양심과 구별하는 근본적인 이유가 있는 것이다.
그런 의미에서 볼 때, 사회적 문제가 된 마 판사의 이번 기각 결정은 헌법과 법률을 물론 양심에도 위배한 것으로 봐야 한다는 목소리들이 많다.
그 이유로 먼저, 헌법 103조의 양심은 ‘한 개인의 양심(자기 생각.마음대로의)이 아니라 법관에게 부여되어 있는 지위와 역할에 따른 직무수행상의 양심(良心)’을 말하는 것인데 마 판사는 이 선량한 양심(良心)이 아닌 선(善)과 악(惡)의 두 개의 양심(兩心)을 가진 자로 그 중에 하나를 자기 이념과 자기 편의대로 끄집어내어 이번 결정에 사용한 것으로 보인다고 할 것이다.
둘째, 마 판사의 양심(兩心)이 선(善)이니 악(惡)이니 아니면 좌파 이념에 썩어문드러졌는냐의 문제를 떠나 그의 설명은 법률적으로 명쾌하지 못하다. 법을 잘못 배웠든지 법을 잘못 사용하고 있다고 할 것이다.
윤 대통령 측이 체포.수색영장에 반발하며 이의신청을 낸 이유는 수색영장에 ‘형사소송법 110조와 111조 적용은 예외로 한다’는 취지의 문구가 적시됐기 때문이였다. 해당 법조문의 ‘군사상·공무상 비밀 장소는 책임자 또는 기관 승낙 없이는 수색하지 못한다’는 내용을 예외로 두도록 함으로써 대통령경호처가 영장 집행을 막을 수 없게 된 것이다. 이에 윤 대통령 측 윤갑근 변호사는 “형사소송법 어디에도 판사가 법조항 적용의 예외를 둘 수 있다는 권한을 부여하지 않고 있다“며 강하게 반발하며 이의신청을 한 것이였다. 판사의 명백한 입법권 침해라는 주장이였다.
마 판사는 이에 대해 구체적인 법률적 설명을 충분히 하지 못하고 기껏 한다는 소리가 “형소법 제110·111조의 적용을 예외로 한다는 문구는 기존의 법 해석을 확인하는 의미일 뿐이며, 입법권을 침해하는 위헌적 행위라 볼 수 없다”고 답했다. 이는 너무 자의적이고 무성의하고 부족한 설명이다.
마 판사가 그의 주장처럼 “기존의 법 해석을 확인했다”면 두리뭉실 넘어갈 것이 아니라 기존의 어떤 법 해석이 그러했는지? 판례가 있다면? 그 판례를 소개했어야 했다. 만약 기존에 그런 해석이나 판례가 없다면 이는 심각한 문제다. 양심의 문제를 떠나 법률에 의하지 않고 판결을 했다면 그는 더 이상 판사를 해서는 안될 것이다. 스스로 옷을 벗든지 탄핵돼야 할 것이다.
셋째, 윤 대통령 변호인측은 이의신청에서 “공수처는 공수처법상 내란죄에 관하여는 수사할 권한이 없다” “대통렁은 헌법규정에 의하어 재직중에는 내란, 외환죄에 관하여만 수사하거나 기소할 수 있고 그외 직권남용 등에 대하여는 비록 권한정지 중이라 하더라도 재직중에는 수사하거나 기소할 수 없다”고 주장헀다.
이에 따라 공수처가 대통령을 수사.기소할 수 없는 기관어서 공수처가 윤 대통령을 수사하겠다고 신청한 체포영장 및 압수수색 영장은 법원에서 당연히 기각했어야 마땅하다는 것이 윤 대통령 측의 주장이였다.
이에 대해서도 마 판사는 “영장 혐의사실에 내란죄뿐만 아니라 직권남용죄 혐의사실이 포함돼 있는 것으로 보이고, 이는 공수처법에 포함된 범죄라며 그것과 관련이 있는 내란죄를 혐의사실에 포함시켰다고 해서 위법이라고 할 수 없다"고 주장했다.
이것은 헌법재판소에서 윤 대통령 탄핵소추 이유 중 내란죄가 삭제되고 있는 마당에 체포.수색영장에는 이미 탄핵사유에서 제외된 내란죄 혐의를 버젓이 부당하게 적시해 놓고 잘못된 영장을 고치지 않은 채 공수처가 직원남용죄로 수색.체포할 자격은 있으니 별 문제가 없다는 깡통 수준의 법률적 지식과 터무니없는 불법적인 태도(illegal Mind)를 보였다.
그야말로 이건 마 판사의 법률 수준을 드러낸 것이고 불법적 주장일 뿐이다. 이는 기본적으로 장삼이사들도 아는 별건 수사의 위법 문제와 결부된다. 아시다시피 별건 수사와 별건 압수나 별건 구속 등에게 위법성 문제가 항시 제기되고 있다.
이에 법무부의 인권보호수사규칙 제15조(부당한 수사 방식 제한) 제1항에서도 “검사는 수사 중인 사건의 범죄 혐의를 밝히기 위한 목적만으로 관련 없는 사건을 수사하는 방식으로 부당하게 피의자를 압박해서는 안된다”고 명시하고 있다.
그런데도 인권의 최후 보루(堡壘)라는 사법부에서 그것도 부장판사라는 작자가 검찰에 별건 수사, 별건 수색, 별건 구속의 허락을 넘어 이를 종용하는 태도의 법률적 판단을 하는 것은 기가 찰 노릇이다. 이런 자가 판사를 했으니 다행이지 검사나 경찰을 했으면 수사나 기소 단게에서 인권과 법이 어떻게 무시.조롱을 받으면서 얼마나 많은 사람들이 피해를 입었을지 기겁을 하겠다.
마성영 판사의 그간 족적을 살펴보면 그것이 결코 우려가 아닌 현실로 나타난 판결이 있어 더욱 주목된다. 그 실례는, 그가 '조국의 자녀 입시 비리 의혹과 유재수 전 부산시 부시장 감찰무마 관련 재판'에서 찾아볼 수 있다.
당초 서울중앙지법에서 열린 조국 전 법무부 장관의 자녀 입시비리 의혹 사건 재판장은 김미리(사법연수원 26기) 부장판사가 맡았는데 그가 시간을 질질끌다가 건강상 이유로 갑자기 휴직한 이후 2021년 4월 20일부터 마성영(29기) 부장판사가 맡아 거의 2년이 다 된 지난 2023년 2월 3일에야 조국 전 장관에게 징역 2년의 실형을 선고했다.
그러나 법조계 주변에서는 당시 이를 두고 대체로 “양형이 약하다”는 평이였다. 또한 재판 준비 중 마성영 재판장은 대법원이 인정한 입시비리의 핵심 증거물인 ‘동양대 PC’를 일방적으로 증거 배제시켜 검찰과 재판부의 공정성 문제로 갈등을 불러일으켰고 결국 재판을 5개월간 멈추게 하는 등으로 재판이 길어져 “지연된 정의는 정의가 아니다”라는 지적을 받게 하기도 했다.
무엇보다도, 검찰이 조국 전 장관에게 5년의 징역을 구형했는데도 마 판사는 “죄질이 불량하다”고 적시했으면서도 검찰 구형의 40%인 2년을 선고했고 특히 법정구속을 하지 않았다는 비판을 받았다.
마 판사에 대한 이같은 논란은 그가 담당한 사건 중, 조국 명예훼손 혐의의 우종창(전 월간조선 기자, 유튜버)에겐 1심에서 검찰 구형한 10개월 징역의 80%인 8개월의 징역을 선고하고 법정구속을 한 바 있어 ‘형평성 논란’을 일으킨 비교 사례가 있기 때문이다.
마 판사의 이런 행보로 볼 때 그의 양심은 어떤 양심인지 심히 의문스럽고 그의 재판 잣대가 고무줄인지 사상과 이념인지 과연 무엇인지 너무 궁금하다고 할 것이다. 이런 관점에서 더 나아가 이번 윤대통령 측이 제기한 체포.수색영장에 대한 이의신청 기각에 쏟아져 나오는 여론의 질타와 세간의 의혹 어린 눈초리는 그의 자업자득이고 자승자박이라고 할 것이다.
충북 청주 출신으로 대성고·서울대 국사학과를 졸업한 마성영 판사는 1997년 제39회 사법시험에 합격해 2000년 부산지법 판사로 임관했으며 수원지법·서울중앙지법·서울남부지법·서울북부지법·해 서울중앙지법 등을 거쳐 서울서부지방법원에서 형사7단독 재판을 맡고 있다.
마 판사에 대한 걱정보다는 정의의 여신, ‘디케(Dike)’의 저울이 흔들리고 있어 여간 걱정이 아니다. 법의 저울이 공정하지 못하면 정의가 실현될 수 없고, 기울어진 저울로 내리는 판결은 정의를 빙자한 불의일 뿐이기 때문이다.
작금의 사태는 윤석열 대통령의 잘잘못을 떠나 자유와 민주를 표방하는 대한민국의 체제 전복이 우려된다.
이것이 법치주의를 훼손하는 ‘사법의 정치화’가 중단돼야 하는 이유다.
